Een werkgever is niet verplicht loon te betalen in geval van ziekte die door de werknemer opzettelijk is veroorzaakt. Dat staat in artikel 7:629 lid 3 sub a BW. Ziekte en opzet, er valt haast geen voorstelling bij te maken. Zo’n 15 jaar geleden speelde een loonaanspraak in een extreem verdrietige casus. De werknemer had in ernstige verwarde toestand zijn eigen arm afgezaagd op de werkvloer en volgde dat op met een zelfmoordpoging. Gedurende de periode van daarop volgend herstel moest de werkgever het loon doorbetalen, omdat van opzet geen sprake was gezien de zwaar depressieve toestand van de werknemer (ECLI:NL:RBZLY:2006:AY9274).

In de afgelopen zomer moest de kortgedingrechter te Rotterdam oordelen over een loonvordering van een pedagogisch medewerkster tegen haar werkgever, een kinderopvangorganisatie (ECLI:NL:RBROT:2022:6691). De medewerkster had in het buitenland een borstverkleining ondergaan. Daags na afloop van de ingreep meldde zij zich ziek. Daarop weigerde de kinderopvangorganisatie het loon te betalen tijdens die ziekteperiode. De consequenties van het ondergaan van een cosmetische ingreep moest volgens de werkgever voor rekening blijven van de medewerkster omdat zij immers zelf had gekozen, zonder medische noodzaak, naar het buitenland te vertrekken voor het laten verrichten van deze ingreep.

De medewerkster kon echter onderbouwen dat sprake was van een medisch gerichte ingreep. Ze kampte al langere tijd met klachten aan de rug en schouders. Ook uit een advies van de bedrijfsarts volgt dat er sprake is van medische klachten. De huisarts had de werkneemster verwezen naar de afdeling plastische chirurgie, maar de zorgverzekeraar vergoedde de ingreep niet. Hoe dan ook, de weigering van de zorgverzekeraar om de ingreep te vergoeden was voor de rechter niet van doorslaggevende betekenis. Dat besluit kan volgens de rechter ook afhangen van het specifieke verzekeringspakket en de financiële belangen. De rechter oordeelde dat de opzet van de medewerkster om deze behandeling te ondergaan erop gericht was haar klachten te verminderen en niet om arbeidsongeschikt te worden en ziekengeld van haar werkgever te incasseren. Van een puur cosmetische ingreep die voor eigen risico en rekening moet komen, kan onder dergelijke omstandigheden niet worden gesproken. Dat betekent dat van het opzettelijk veroorzaken van ziekte geen sprake is. Het loon moest dus worden doorbetaald aan de medewerkster.

Onder welke omstandigheden kan dan wel worden gesproken van ziekte door opzet? In de gepubliceerde rechtspraak kunnen wij één gedeeltelijke toekenning terugvinden (Kantonrechter Sittard-Geleen, 20 juli 2009, JAR 2009/211). Het ging om een vliegtuiginstructeur die de veiligheidsregels had geschonden en daarop, volgens de kantonrechter ‘terecht’, werd aangesproken. De instructeur kon die terechtwijzing niet accepteren en sloeg zo hard met zijn hand tegen de muur dat hij zijn middenhandsbeentje brak waardoor hij volledig arbeidsongeschikt raakte. De kantonrechter oordeelde dat de instructeur zichzelf in de situatie gebracht had dat hij geen productieve arbeid heeft kunnen verrichten. De werkgever mocht vier weken het loon stopzetten. Het herstel van het middenhandsbeentje duurde echter langer en de werkgever moest wel het loon na afloop van die vier weken betalen.

Kortom: een loonstop vanwege ziekte door opzet is een maatregel waar de lat voor de werkgever dermate onbereikbaar is, dat de wetgever er mogelijk beter aan doet artikel 7:629 lid 3 sub a BW rigoureus te schrappen. Dat zou valse verwachtingen wegnemen in de zin dat de kinderopvangorganisatie en haar pedagogisch medewerkster een negatieve rechtsstrijd bespaard was gebleven.

Voor vragen of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Michiel van Haelst (06-553 944 87).

Dit artikel is gepubliceerd in de Nieuwsbrief Vestius van november 2022