Raadgevende stem van bestuurder; ook een rituele dans moet zorgvuldig worden uitgevoerd

Een bestuurder kreeg tot de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (“Wwz”) nog wel eens het ‘hoge-bomen-argument’ voor de voeten geworpen door de rechter: bij ontslag moest hij niet al te veel grienen en het voorzienbare afbreukrisico maar op de koop toenemen. Met de invoering van de Wwz is dat verleden tijd. De wetgeschiedenis maakt duidelijk dat aan de redelijke grond toets in geval van een bestuurder dezelfde eisen moeten worden gesteld als bij de ‘gewone werknemer’. Dat betekent dat bij een bedrijfseconomische (a-) grond herplaatsing moet zijn onderzocht.  Als de werkgever dit nalaat blijft het ontslag toch een vaststaand feit. Dat is een cruciaal verschil met de ‘gewone werknemer’, waar toetsing wel achteraf plaatsvindt. Bovendien is herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk bij een bestuurder, waar die mogelijkheid wel bestaat bij de ‘gewone werknemer’. De bestuurder kan nog wel compensatie vragen in de vorm van een billijke vergoeding (ex artikel 7:682 lid 3 BW).

Recent kende de rechtbank Midden-Nederland zo’n billijke vergoeding toe aan een bestuurder. De vennootschap wilde haar directiestructuur wijzigen. De CEO moest daarom het veld ruimen, terwijl hij nog maar enkele maanden in dienst was. De vennootschap vroeg aandacht voor het uitgangspunt dat het aan een werkgever voorbehouden is om zijn onderneming zo te kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Dan past ook een zekere mate van terughoudendheid voor de rechterlijke toets. Maar de rechter rekende het de (aandeelhouders van de) werkgever aan dat de bestuurder niet voor die gevolgen was gewaarschuwd en zelfs niet met hem het gesprek was gevoerd, laat staan dat gekeken zou zijn of herplaatsing voor langere tijd mogelijk was. Het ontslag was veel te abrupt gegaan.

Voor de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een bestuurder dient hij reeds voorafgaande de opzegging in staat te worden gesteld zijn raadgevende stem te geven. Dat volgt uit artikel 2:227 lid 7 BW. Daarbij geldt ook dat het uitbrengen van die raadgevende stem zin moet hebben. Dat vloeit voort uit de norm die in artikel 2:8 BW is neergelegd. Aandeelhouders en bestuurders dienen zich redelijk en billijk jegens elkaar te gedragen. Deze bepaling kan de bestuurder, die nimmer het slachtoffer mag worden van processuele onzorgvuldigheid van de vennootschap, bescherming bieden. Dat geldt te meer in een situatie als deze, waarin alles behalve sprake is van een duidelijk feitencomplex, ook niet na het onderzoek. De bestuurder lijkt ook niet te hebben gepoogd het besluit te vernietigen. Het leverde de bestuurder wel een billijke vergoeding op van EUR 74.000 bruto (gebaseerd op de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst bij zorgvuldig handelen nog zes maanden zou hebben geduurd). Het gewicht dat de rechter geeft aan de steken die de werkgever heeft laten vallen is opmerkelijk, omdat alle formele regeltjes voor het uitroepen van de vergadering waren gevolgd. Maar de rechter kijkt verder dan de statutaire voorschriften. De rechter weegt mee dat de redenen pas op 4 oktober 2022 schriftelijk aan de bestuurder waren meegedeeld. Dit terwijl de vennootschap wist dat hij op dat moment met zijn gezin in het buitenland op vakantie was en pas op 10 oktober 2022 zou terugkeren. De bestuurder kon zich zo niet goed voorbereiden op de Algemene Vergadering (AV). Hij heeft dit op 10 oktober 2022 ook aan de vennootschap laten weten en is niet op de AV verschenen. Zijn afwezigheid kon hem niet worden tegengeworpen, aldus de rechter. Maar hij redeneert verder. Ook als de bestuurder gebruik had gemaakt van zijn raadgevende stem, dan nog is duidelijk dat de werkgever niet openstond voor (her)overweging van het ontslag. De bestuurder was al op 29 september 2022 vrijgesteld van werkzaamheden (op non-actief gesteld) en hem verboden om vanaf dat moment nog contact met collega’s te hebben. Ook waren verschillende leden van het managementteam al geïnformeerd over het vertrek.

Het is eerder regel dan uitzondering dat een vennootschap het minimum doet wat van haar verwacht wordt: tijdig een AV uitschrijven met ontslag op de agenda en vervolgens beleefd de bestuurder zijn raadgevende stem aanhoren. Maar nadien haalt de voorzitter al snel een reeds uitgeschreven besluit uit de binnenzak. Deze doorzichtige vooringenomenheid wordt in deze uitspraak afgestraft. Een goede zaak. De vennootschap kan met deze uitspraak dus beter waken voor al te veel nonchalance in haar rituele AV dans.

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met Michiel van Haelst (06-553 944 87) of  Lusine Shahbazyan (06-128 715 76).

Dit artikel is gepubliceerd in de Nieuwsbrief Vestius van juni 2023