Ontwerpwetsvoorstel Overgang van onderneming in faillissement

Het kabinet heeft het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement (het “Wetsvoorstel”) aan de Eerste Kamer aangeboden. Het Wetsvoorstel beoogt de positie van werknemers bij een doorstart na faillissement te wijzigen. Het Wetsvoorstel wordt tot en met 31 augustus 2019 ter internetconsultatie aan ‘de maatschappij’ voorgelegd. Via internet kunnen belangstellenden input bij het Wetsvoorstel geven. Daarna moet het Wetsvoorstel nog worden aangenomen voordat het echt wetgeving is, dus er kan nog van alles gebeuren.  Maar de intentie is dat het voorstel zo snel mogelijk zal worden ingevoerd.

Het Wetsvoorstel vormt een antwoord van de wetgever op de onduidelijkheid die de afgelopen jaren is ontstaan rond de positie van werknemers in zogeheten ‘flitsfaillissementen’ of ‘pre-pack faillissementen’. Het huidige leerstuk ‘overgang van onderneming’ bepaalt dat de verkrijger van de activa/passiva van een bedrijf, automatisch het personeel overneemt dat bij dat bedrijf(sonderdeel) werkt. Het personeel volgt het werk naar de nieuwe werkgever en behoudt daarbij alle rechten en verplichtingen. Het leerstuk ‘overgang van onderneming’ wordt niet toegepast in faillissementssituaties; een doorstarter neemt daardoor niet automatisch het personeel van de failliete werkgever over.

De afgelopen jaren is in Nederland het flitsfaillissement ontwikkeld; een beoogde curator bereidt dan voor het faillissement al een doorstart voor, zodat de onderneming zo snel mogelijk na het faillissement kan worden doorgestart. Het flitsfaillissement heeft als belangrijk voordeel dat de failliete onderneming en de daaraan verbonden waarde en werkgelegenheid, worden ‘gered’. Aan de andere kant ligt misbruik op de loer doordat een onderneming in afgeslankte vorm en zonder arbeidsrechtelijke bescherming voor de werknemers kan worden voortgezet. De Europese rechter heeft recent geoordeeld dat de uitzondering op het leerstuk overgang van onderneming niet geldt voor een flitsfaillissement dat is gericht op continuering van de onderneming in plaats van liquidatie. Gevolg van die uitspraak is dat werknemers na een flitsfaillissement van rechtswege alsnog bij de doorstartende ondernemer in dienst zijn getreden.

Aangezien niet ieder flitsfaillissement door een rechter wordt gekwalificeerd als ‘gericht op continuering van de onderneming’, en dus niet steeds van tevoren duidelijk is of de werknemers automatisch mee overgaan naar de doorstarter, is er onduidelijkheid ontstaan sinds de uitspraak van de Europese rechter. De Nederlandse wetgever wil deze onduidelijkheid wegnemen door een nieuwe wettelijke regeling die op hoofdlijnen als volgt kan worden samengevat:

  • Werknemers van een failliete werkgever gaan in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden mee over naar de doorstarter, ongeacht of sprake is van een flitsfaillissement;
  • Alleen als er bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen door bedrijfseconomische omstandigheden, mag de doorstarter minder werknemers overnemen;
  • Werknemers die niet bij de doorstarter in dienst komen, worden ontheven van een eventueel concurrentiebeding met de failliete werkgever;
  • De ondernemingsraad en/of de personeelsvereniging krijgen een adviesrecht over de beoogde doorstart.

In het algemeen is het hoog tijd dat er duidelijkheid komt over de positie van werknemers bij een doorstart. De vraag is of de algemene wettelijke regel die de wetgever nu heeft voorgesteld een wenselijke oplossing biedt voor de praktijk. Een failliete onderneming waarvan de doorstarter al het personeel moet overnemen zal in het algemeen minder aantrekkelijk zijn, althans zal lager worden gewaardeerd.

Het is nog te vroeg om concrete stappen te nemen ter voorbereiding op nieuwe wetgeving omdat nog niet duidelijk is hoe de nieuwe wet er precies uitziet. We houden u uiteraard op de hoogte.

Voor vragen of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Sander Pieroelie of Anna Görgün.

Dit artikel is gepubliceerd in de Nieuwsbrief Vestius van juli 2019