Recent oordeelde de kantonrechter Den Haag in een ontslag op staande voet zaak dat een door de werkgever opgenomen telefoongesprek onrechtmatig was verkregen en bij de beoordeling van de zaak buiten beschouwing moest worden gelaten.

Wat was er aan de hand?

Een werknemer werkte sinds 2019 als verkoopadviseur bij een autohandelaar. Het was deze werknemer uit hoofde van de cao zonder schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan een eigen concurrerend bedrijf te starten. De verhouding tussen werkgever en werknemer verslechterde in 2021. Het viel de werkgever op een zeker moment op dat de werknemer zijn zakelijke telefoongesprekken met klanten steeds vaker buiten kantoor voerde, ondanks instructies deze op kantoor te voeren. De werkgever verdacht de werknemer ervan dat deze zich onder werktijd bezighield met concurrerende werkzaamheden. Vervolgens besloot de werkgever een opname van een telefoongesprek tussen een klant en de werknemer te beluisteren. In dat gesprek zegt de werknemer dat hij op de achtergrond voor zichzelf bezig is en dat hij mogelijk een auto voor de klant heeft. De werknemer werd daarna op staande voet ontslagen vanwege het vanuit zijn eigen handel aanbieden van eigen auto’s aan klanten van werkgever. De werknemer vecht het ontslag aan en stelt daarbij onder meer dat zijn privacyrechten zijn geschonden, omdat de werkgever hem nooit heeft geïnformeerd over het feit dat er opnames van telefoongesprekken worden gemaakt en hij daar nooit instemming voor heeft verleend.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter stelde voorop dat een werkgever uitsluitend het recht heeft geluidsopnames van door zijn werknemers gevoerde telefoongesprekken te maken voor zover hij voldoet aan alle door de AVG gestelde voorwaarden. Uitgangspunt volgens die voorwaarden is dat het maken van geluidopnames noodzakelijk en proportioneel is. Verder moet de werkgever bij het maken van de geluidsopnames een gerechtvaardigd belang hebben dat niet op een minder ingrijpende wijze kan worden gewaarborgd. Voorwaarde is ook – volgens de kantonrechter – dat de werknemer en de klant vooraf instemmen met het maken van de geluidsopnames en dat voor de werknemer duidelijk moet zijn op welk moment de opname start en eindigt. Verder is vereist dat de werkgever zijn werknemers en de klant vooraf informeert over het maken van geluidsopnames en het daarmee beoogde doel, dat de werkgever de gemaakte opnames adequaat beveiligt en de opnamen niet langer worden bewaard dan nodig is voor het doel waarvoor zij zijn gemaakt. Het maken van heimelijke opnames is alleen toegestaan indien er sprake is van uitzonderlijke situaties (zoals bijvoorbeeld de verdenking van strafbare feiten of misstanden), aldus de kantonrechter.

De kantonrechter vernietigde het ontslag op staande voet. De verdenking dat de werknemer gedurende werktijd bezig was met het starten van concurrerende activiteiten was naar het oordeel van de kantonrechter te mager onderbouwd om het heimelijk maken van geluidsopnames te rechtvaardigen. De stelling van de werkgever dat de opnames zijn gemaakt met het oog op het verbeteren van de dienstverlening en het monitoren van de productiviteit is ook niet voldoende onderbouwd. Er is bijvoorbeeld niet gebleken dat de gesprekken werden geëvalueerd. De werkgever had geen gerechtvaardigd belang bij het maken van de geluidsopname, heeft in strijd met de AVG gehandeld en daarmee de privacy van werknemer op onrechtmatige wijze geschonden. De kantonrechter kwam vervolgens tot het oordeel dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en bovendien moest worden uitgesloten vanwege bijkomende omstandigheden. Die bestonden er onder andere uit dat de werkgever haar verdenking had gebaseerd op feiten die hoogstens het vermoeden rechtvaardigen dat er eventueel sprake zou kunnen zijn van het opstarten van concurrerende activiteiten. Een andere bijkomende omstandigheid was dat niet was gebleken dat wanneer de werkgever de werknemer hierop zou hebben aangesproken dat de werknemer dan geen openheid van zaken zou hebben gegeven.

De opname van het telefoongesprek werd door de kantonrechter bij de beoordeling van de geldigheid van het ontslag op staande voet buiten beschouwing gelaten. Daarmee verviel de grondslag voor het ontslag op staande voet en hield het ontslag geen stand. Wel werd de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden vanwege de verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer kreeg de transitievergoeding mee.

Advies

We zien het niet vaak gebeuren dat onrechtmatig verkregen bewijs door een kantonrechter buiten beschouwing wordt gelaten. Deze uitspraak laat nog eens zien dat het belangrijk is dat de voorwaarden die van toepassing zijn bij het monitoren/controleren van werknemers zorgvuldig worden nageleefd en dat het voeren van een goed vormgegeven controlebeleid een ‘must’ is.

Overigens stelt de kantonrechter in onze optiek ten onrechte dat de werknemer vooraf had moeten instemmen met het maken van de geluidsopnames. Toestemming levert in een arbeidsrelatie (vanwege de afhankelijke positie van de werknemer) vrijwel nooit een geldige grondslag op voor het verwerken van persoonsgegevens. Het maken van geluidsopnamen zal op een andere geldige rechtsgrond moeten worden gebaseerd. Wel dient voorafgaand aan het invoeren van een regeling voor het controleren van personeel instemming van de OR te worden verzocht.

Voor vragen of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Lise van den Heuvel (06-23492248).

Dit artikel is gepubliceerd in de Nieuwsbrief Vestius van april 2022

Terug naar overzicht