Wat is een pre-pack?

Een pre-pack is een vóór het moment van faillissement voorbereide overdracht van activa die de curator direct ná het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. De gedachte achter een pre-pack is proberen te voorkomen dat de onderneming teveel van zijn waarde verliest. De waarde van de te verkopen activa is doorgaans hoger, indien deze ‘going concern’ wordt verkocht. Bij een faillissement is er meestal weinig tijd en informatie om de activa van de failliete onderneming tegen een zo hoog mogelijke opbrengst te verkopen en bovendien heeft ook het faillissement zelf al een waardedrukkend effect op de waarde van de onderneming. Bij een vóór het faillissement voorbereide transactie (een pre-pack dus) is er meer tijd en informatie waardoor waardeverlies van de onderneming kan worden voorkomen.

Er is vanuit de arbeidsrechtpraktijk stevig wat kritiek op de pre-pack. Kritische schrijvers merken op dat een wettelijke basis voor de pre-pack ontbreekt, dat het ondoorzichtig is wat er allemaal gebeurt en – belangrijkste kritiekpunt – dat voorbij wordt gegaan aan de ontslagbescherming van werknemers omdat de regels voor de bescherming van werknemers bij de overgang van onderneming niet van toepassing zijn in faillissement. Bij de pre-pack wordt de onderneming na het ontslag van alle werknemers formeel verkocht vanuit faillissement. De onderneming wordt als het ware schuldenvrij voortgezet terwijl de werknemers het nakijken hebben. Door een pre-pack stijgt de waarde van de onderneming ten koste van de werknemers, aldus de critici. Een pre-pack is dan ook niet gericht op een faillissement maar is feitelijk een overgang van onderneming die een besparing van kosten beoogt, aldus de critici die daarom menen dat de ontslagbescherming van werknemers bij een pre-pack onverkort moet gelden. Normaliter gaan in het geval van een overgang van onderneming, de werknemers van rechtswege mee over naar de verkrijger.

Het Estro-arrest

In 2017 schaarde het Europese Hof van Justitie (“HvJ”) zich in het Estro-arrest achter de critici, en oordeelde dat de beschermingsbepalingen voor werknemers van kracht blijft, indien de overgang van een onderneming plaatsvindt in het kader van een tijdens de pre-pack volledig voorbereide overname die direct na het uitspreken van het faillissement is uitgevoerd. Daarvan was in de Estro-situatie sprake, aldus het HvJ. Daarmee leek er een einde te komen aan de pre-pack praktijk, zo wees de praktijk ook uit na het Estro-arrest. De pre-pack deed zich na ‘Estro’ nauwelijks nog voor.

De belangrijkste vraag die het HvJ te beantwoorden had, was of een pre-pack procedure gezien kan worden als een faillissementsprocedure en op die manier als het ware ook aan “cherry picking” onder personeel gedaan kon worden doordat al het personeel eerst ontslagen werd en de koper uit faillissement daarna het personeel kon kiezen dat hij wilde hebben. De pre-pack als uitzondering op de hoofdregel van de overgang van onderneming. In de Estro-zaak werd duidelijk dat de uitzondering dat geen sprake is van overgang van onderneming strikt dient te worden uitgelegd en die uitzondering slechts van toepassing is als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1. 1. 1. de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of een “soortgelijke” procedure;
      2. deze procedure moet gericht zijn op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, en
      3. de procedure moet plaatsvinden onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Volgens het HvJ in de Estro-zaak was de pre-pack procedure niet gericht op liquidatie maar op voortzetting van de onderneming en was er onvoldoende rechterlijk toezicht. De uitzondering was daarom niet van toepassing en het personeel had daarom van rechtswege mee over moeten gaan naar Smallsteps, de koper van de failliete boedel.

Het Heiploeg-arrest

Onlangs heeft het HvJ overwogen in de zaak Heiploeg dat de pre-pack procedure weldegelijk is gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar en dus een faillissementsprocedure is en bovendien dat die procedure ook met voldoende waarborgen is omkleed. Het HvJ oordeelt dat geen sprake is van de reguliere werknemersbescherming bij overgang van onderneming, indien de pre-pack wordt uitgevoerd onder toeziend oog van een (beoogd) rechter-commissaris met als doel het verkrijgen van een zo hoog mogelijke verhaalsopbrengst voor de gezamenlijke crediteuren.

Kort en goed lijkt de pre-pack aldus terug van weggeweest en (onder voorwaarden) weer mogelijk. De rechtspraak van het HvJ is nog wel wat casuïstisch dus een harde regel dat de pre-peck in alle gevallen is toegestaan is (nog) niet te geven. Een wetsvoorstel om de pre-pack netjes te regelen ligt al een tijdje op de plank. Het zou goed zijn als dit wetsvoorstel uit de mottenballen wordt gehaald en de pre-pack wettelijk wordt geregeld, zodat met name ook de rechten van werknemers worden geregeld want die lijken de dupe te zijn van deze uitspraak van het HvJ.

Voor vragen of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Bart de Vroe (+316 203 662 43).

Dit artikel is gepubliceerd in de Nieuwsbrief Vestius van juni 2022

Terug naar overzicht