Behalve hoe om te gaan met debiteuren (zie onze laatste post), vragen onze cliënten en relaties zich ook af (i) hoe om te gaan met de (selectieve) betaling aan schuldeisers terwijl de onderneming betalingsproblemen heeft en (ii) de mogelijkheid om bestaande contracten te wijzigen.

Het is heel goed denkbaar dat uw onderneming door deze crisis in betalingsproblemen dreigt te komen of daar zelfs al verkeert. Het ligt voor de hand om te onderzoeken of het mogelijk is om contracten deels te herzien en of u selectieve betalingen mag doen aan schuldeisers.

Contracten wijzigen

Indien uw onderneming contractuele verplichtingen door de corona-crisis niet meer kan of wil nakomen, dan wilt u mogelijk weten of u van de overeengekomen verplichtingen af kunt komen. In onze eerdere post hebben we geadviseerd om de contracten te controleren op bepalingen die voorzien in de mogelijkheid om van de overeengekomen verplichtingen af te komen. Mochten die bepalingen er niet in staan, dan biedt de wet mogelijk uitkomst.

De crisis geeft in een beperkt aantal situaties reden om een beroep op wettelijke overmacht te doen. Bijvoorbeeld in het geval wanneer er sprake is van een gedwongen bedrijfssluiting waardoor diensten of producten niet meer geleverd kunnen/mogen worden. De betalende partij kan zich in het algemeen niet op overmacht beroepen. Als u zich niet op overmacht kunt beroepen, dan kunt u mogelijk een beroep op ‘onvoorziene omstandigheden’ doen. Dit is mogelijk wanneer de crisis een zodanige invloed op uw contractuele verplichtingen heeft die buiten uw normale bedrijfsrisico valt en waardoor nakoming onaanvaardbaar is.

Bij een beroep op onvoorziene omstandigheden kunt u het contract (in overleg met uw contractspartij) wijzigen of ontbinden. Als uw contractspartij uw beroep op wijziging of ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden niet aanvaardt, dan zal u de rechter moeten vragen om het contract (met terugwerkende kracht) te wijzigen of ontbinden.

Selectieve betaling

Van selectieve betaling is sprake als de onderneming onvoldoende liquide middelen heeft om al haar betalingsverplichtingen na te komen, waardoor u als bestuurder moet kiezen welke schuldeisers u (deels) met voorrang betaalt boven andere schuldeisers. Wanneer u als bestuurder selectieve betalingen verricht waardoor schuldeisers onbetaald blijven, dan loopt u het risico om als bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden. Bij onderstaande spelregels is het van belang om onderscheid te maken tussen de verschillende fases van de onderneming waarin betalingen gedaan worden.

De ‘reddingsfase’ is de fase waarin de onderneming liquiditeitsproblemen heeft maar waarin het financiële tij van de onderneming nog kan worden gekeerd en een faillissementssituatie vermeden kan worden. De ‘liquidatiefase’ is de fase waarin het faillissement van de onderneming is aangevraagd of waarin het faillissement van de onderneming onvermijdelijk is. Naarmate de problemen nijpender zijn, zullen er hogere eisen worden gesteld wil een selectieve betaling toegestaan zijn.

• Indien u niet in staat bent om uw belastingen en pensioenen te betalen, meldt in de reddingsfase al direct betalingsonmacht bij de Belastingdienst en het pensioenfonds en regel uitstel van betaling. Het kabinet heeft steunmaatregelen genomen en de Belastingdienst biedt de mogelijkheid: (i) voor bijzonder uitstel van betaling en (ii) om voorlopige aanslagen aan te passen. Doe dit tijdig om persoonlijke aansprakelijkheid voor u als bestuurder te voorkomen.
• Betaal in beginsel zowel in de reddingsfase als liquidatiefase niet eerst uzelf. Bijvoorbeeld als u een vordering heeft openstaan op uw onderneming (in een rekening-courantverhouding) of uit hoofde van achterstallige managementfees.
• Als uitgangspunt geldt dat zogeheten selectieve betalingen (in de reddingsfase) zijn toegestaan. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een onderneming die niet in staat is al haar schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer zij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers. Het handelen van de bestuurder kan toch onrechtmatig zijn wanneer onzorgvuldig jegens de onbetaald gebleven schuldeisers is gehandeld en de bestuurder daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de selectieve betalingen tot gevolg zouden hebben dat de andere schuldeisers onbetaald zouden blijven en de onderneming geen verhaal zou bieden.
• In de liquidatiefase is de betalingsautonomie van de bestuurder beperkter. In deze situatie staat het u als bestuurder niet vrij de (i) aan de onderneming gelieerde schuldeisers of (ii) niet-gelieerde schuldeisers waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft te betalen boven andere schuldeisers. Dit is alleen anders, indien er bijzondere omstandigheden zijn die de selectieve betaling rechtvaardigen, bijvoorbeeld betaling aan de zogeheten “dwangcrediteuren”. Dwangcrediteuren zijn schuldeisers zoals leveranciers die essentiële producten of diensten leveren zonder welke uw onderneming niet kan.
• Het voorgaande biedt de bestuurder de ruimte de dwangcrediteuren bij voorrang te betalen in een poging het faillissement af te wenden. Zonder leveringen/diensten van deze schuldeisers is voortzetting van de onderneming namelijk – ook als dat alleen is om lopende verplichtingen na te komen – niet mogelijk.
• In het algemeen is het verstandig om terughoudend en voorzichtig te zijn met het doen van selectieve betalingen in de liquidatiefase.

Heeft u vragen over dit artikel of over een van onze eerdere artikelen? Neemt u hierover dan contact op met Sara Karem (06 12871576),  Henk Brat (06-55394459) of Sander Pieroelie (06-22287865), . Wij staan uiteraard aan uw zijde in deze zware tijden en u kunt ons ook buiten de gebruikelijke kantooruren op onze mobiele telefoonnummers bereiken.

Gepubliceerd op 7 april 2020