Inleiding

Het Nederlands ontslagsysteem onderscheidt zich internationaal door de preventieve ontslagtoets. Voor de statutair bestuurder geldt echter niet dat het UWV of de (kanton)rechter vooraf moet toetsen. De bestuurder kan te allen tijde worden ontslagen door de algemene vergadering of de raad van commissarissen. Het herstellen van de arbeidsovereenkomst van een (ex-)bestuurder kan een rechter ex art. 2:298a BW niet. Omdat de positie van de bestuurder meer vogelvrij is, kan het hem na een ontslagaanzegging lonen zijn statutair positie alsnog ter discussie te stellen en zo de bescherming van een ‘gewone werknemer’ af te dwingen. Een tweede verdedigingslinie van een bestuurder wordt nog wel eens gezocht in een ziekmelding. Bij ziekte geldt ook voor de bestuurder immers het ontslagverbod.

Gerechtshof Den Haag en benoemingsbesluit bestuurder

In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 12 december 2022 (ECLI:NL:GHDHA:2022:2351) betwiste de CEO rechtsgeldig als statutair bestuurder te zijn benoemd en verzocht herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanwege ontslag in strijd met het opzegverbod (ziekte). Al in 1977 is door de Hoge Raad uitgemaakt dat zonder benoeming geen sprake is van bestuurderschap (HR 2 juni 1977, NJ 1978, 238). Een bestuurder kan ingeschreven staan in het handelsregister als bestuurder en al jarenlang optreden als bestuurder, maar als er geen benoemingsbesluit is, is hij géén bestuurder geweest. Toch ontbreekt, anno 2022, nog vaak een schriftelijk benoemingsbesluit.

Bij Reliability Solutions had de besluitvorming over de benoeming van de CEO buiten vergadering plaatsgevonden met algemene stemmen (art. 2:238 lid 1 BW). Dat kon ook, want de aandelen werden door één rechtspersoon gehouden. Maar de vraag die bleef was of dat besluit ergens schriftelijk was vastgelegd. De wet schrijft immers voor dat stemmen schriftelijk moeten worden uitgebracht (art. 2:238 lid 2 BW). Een stilzwijgende benoeming is niet mogelijk. Reliability Solutions werd gered door de arbeidsovereenkomst van de CEO. Daarin stond bevestigd dat het benoemingsbesluit door de algemene vergadering de dag voordien was genomen. Het Hof vereiste geen afzonderlijk op de benoeming gericht schriftelijk en ondertekend document. Het volstond dat de benoeming door de CEO was aanvaard door de arbeidsovereenkomst te ondertekenen, aldus het Hof, en zelfs al zou dat niet als geldig hebben te gelden, dan heeft de CEO, door het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst, dit besluit alsnog bekrachtigd ex art. 2:14 lid 2 BW.

Vervolgens was het de vraag of sprake was van een opzegverbod door ziekte (art. 7:670 lid 1 BW). Het hof is van oordeel dat uit (medische) stukken blijkt dat er sprake was van  ziekte op het moment dat de CEO werd opgeroepen voor de AvA. Hij was dus arbeidsongeschikt en daaruit volgt dat de opzegging in strijd is met het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW.

Toch ontspringt de vennootschap, nadat is vastgesteld dat zij in strijd met het opzegverbod heeft gehandeld, de dans ten tweede male. Dat heeft een juridisch technische oorzaak. Het hof kan de arbeidsovereenkomst niet (doen) herstellen, omdat art. 2:244 lid 3 BW daaraan in de weg staat. Niettemin overweegt het Hof ten overvloede, dat ook als zij daartoe wel bevoegd zou zijn, er voor herstel geen aanleiding bestaat omdat  het haar duidelijk is dat de verhouding tussen partijen ernstig en onherstelbaar is verstoord.

Uiteindelijk is de uitslag van de rechtsstrijd 2-1, omdat het Hof de CEO nog een billijke vergoeding toekent ter hoogte van het misgelopen loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd (in geval van een fictieve ontbinding van de arbeidsovereenkomst).

Conclusie

De les uit deze casus is dat de vennootschap een benoemingsbesluit best altijd op schrift zet. De vennootschap komt in deze casus goed weg met de bewezenverklaring van de benoeming via de arbeidsovereenkomst. Het oordeel van het Hof is accuraat omdat het benoemingsbesluit was genomen vóór de dag dat de arbeidsovereenkomst was getekend en daarin expliciet werd verwezen naar die benoeming. Indien het besluit nog niet zou zijn genomen en de arbeidsovereenkomst verwees naar een nog te nemen benoemingsbesluit, dan was het ongetwijfeld fout gegaan voor de vennootschap (zie ook Hof Amsterdam 29 maart 1990, NJ 1991/81).

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Michiel van Haelst (06-553 944 87).

Dit artikel is gepubliceerd in de Nieuwsbrief Vestius van december 2022