Er zijn talloze producten en diensten te bedenken waarvan de ‘productieketen’ uit meerdere schakels bestaat. Het lijkt aantrekkelijk voor een fabrikant of producent om een belang te nemen in een andere schakel van de productieketen. Denk aan een fabrikant van klei die een belang neemt in het aandelenkapitaal en bestuur van haar afnemer, een producent van bakstenen. Dit lijkt een goed huwelijk met enkel voordelen maar kan een recept voor ellende zijn. Dat blijkt uit een recente uitspraak van de Ondernemingskamer (“OK”) van 28 april 2022.

Tegenstrijdige belangen

De zaak bij de OK draaide om aandeelhouders en bestuurders die betrokken waren bij verschillende bedrijven in de productieketen van aardbeien. Daarin zijn drie deelactiviteiten te onderscheiden: het veredelen, vermeerderen en telen van aardbeien. Veredelaars ontwikkelen nieuwe aardbeienrassen, vermeerderaars kweken aardbeienplanten op basis van licenties verleend door veredelaars en telers produceren aardbeien die zij op de markt brengen. De partijen in de zaak bij de OK waren samen aandeelhouders en bestuurders van een veredelingsbedrijf en één van de partijen was eigenaar van een vermeerderingsbedrijf. De bedrijven waren elkaars leverancier en afnemer, daarnaast leverden zij aan andere niet-gelieerde ondernemingen. Door patstellingen en tegenstrijdige belangen in het bestuur van het veredelingsbedrijf liep de besluitvorming vast en ontstond een hoogoplopend conflict. De OK oordeelde dat partijen zich schuldig hebben gemaakt aan wanbeleid en heeft daarom een extra bestuurder benoemd om orde op zaken te stellen.

Oorzaken conflict

De uitspraak van de OK laat zien dat het conflict tussen partijen in belangrijke mate is veroorzaakt doordat:

(i) de belangen van de verschillende bedrijven in de productieketen niet altijd parallel lopen,

(ii) één van de bestuurders van het veredelingsbedrijf grootaandeelhouder was in het vermeerderingsbedrijf waardoor die bestuurder een tegenstrijdig belang had bij besluiten die gevolgen hadden voor het vermeerderingsbedrijf, en

(iii) een duidelijke regeling of andere ‘checks and balances’ op het gebied van tegenstrijdig belang ontbraken.

Er zijn nog andere redenen waarom partijen beter in hun eigen schakel hadden kunnen blijven. Niet-gelieerde partijen waren terughoudender om met hun bedrijven zaken te doen uit angst voor oneerlijke concurrentie en het lekken van vertrouwelijke informatie. De bestuurders van het veredelingsbedrijf twijfelden op enig moment ook of informatie door de andere bestuurder niet gebruikt zou worden in het vermeerderingsbedrijf. In de procedure werd ook nog geopperd dat de verhoudingen tussen partijen en hun bedrijven op gespannen voet zou staan met het mededingingsrecht. Dat is denkbaar maar door de OK niet verder behandeld.

Lessen voor de praktijk

Welke lessen biedt deze uitspraak voor de praktijk? Wees erop bedacht dat een participatie in het aandelenkapitaal en bestuur van verschillende bedrijven in dezelfde productieketen verschillende uitdagingen met zich mee kan brengen. Belangrijke aandachtspunten daarbij zijn:

• Het bestuur van een onderneming is verplicht om zich uitsluitend te laten leiden door het belang van die onderneming, rekening houdend met de belangen van alle partijen die bij de vennootschap zijn betrokken. Als een bestuurder een direct of indirect tegenstrijdig belang heeft bij een besluit (bijvoorbeeld omdat het besluit gevolgen heeft voor de andere vennootschap in de productieketen waar die bestuurder bij betrokken is), dan moet die bestuurder zich onthouden van beraadslaging en besluitvorming. Bij participatie in verschillende ondernemingen in dezelfde productieketen ligt tegenstrijdig belang op de loer. Het is daarom verstandig om een duidelijke tegenstrijdig belang-regeling aan te gaan die niet alleen betrekking heeft op de besluitvorming maar ook op de informatie die met de geconflicteerde bestuurder wordt gedeeld.
• Commercieel kan een participatie in meerdere schakels van een productieketen gevolgen hebben voor de relatie met externe afnemers en leveranciers. Zij kunnen zich zorgen maken over oneerlijke concurrentie en het lekken van informatie. Om deze zorgen weg te nemen kan ervoor gekozen worden om uitsluitend als aandeelhouder en niet ook als bestuurder te participeren in meerdere schakels. Daarnaast zouden contractuele beperkingen opgenomen kunnen worden voor de informatie die het bestuur met aandeelhouders deelt.
• Tot slot; wees bewust dat afspraken tussen schakels in een productieketen mededingingsrechtelijk als kartelafspraken gekwalificeerd kunnen worden. Bij een overtreding van mededingingsrechtelijke regels kan iedere belanghebbende een beroep op de nietigheid van die afspraken doen, los van handhaving door de ACM.

Voor vragen of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Sander Pieroelie (06-222 878 65) of Lusine Shahbazyan (06-128 715 76).

Dit artikel is gepubliceerd in de Nieuwsbrief Vestius van september 2022